El derecho de defensa es el escudo de la libertad, el amparo del honor y la protección de la inocencia. Lo dicho exalta la grandeza de la institución que se entra a estudiar, y ahorra mas palabras para comprender la importancia que tiene dentro del ordenamiento jurídico del Estado. La defensa, desde el punto de vista procesal, se la puede clasificar en general y en restrictiva. La defensa general es el derecho subjetivo que el Estado entrega a toda persona para que, en un momento determinado, pueda exigir la protección para sus bienes jurídicos e intereses antes y durante el desarrollo de un proceso. La defensa en sentido restringido es aquella que le corresponde al acusado en un proceso penal, para oponerse a las pretensiones que se exhiben en dichos procesos por parte del acusador, oficial o privado, respectivamente .

Nuestra Constitución Política de la República consagra el derecho de defensa en el No. 7 literal a) del art. 76, cuando dice:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”.

El derecho de defensa, de acuerdo a lo transcrito corresponde a todo habitante del país. Se refiere al derecho de defensa general, esto es, para aquellos que intervienen como actores o como acusados. Y se refiere de manera especial a cualquier procedimiento, no sólo al penal. El derecho de defensa no se limita a proclamar que el ciudadano tiene tal derecho, sino que también se debe garantizar el ejercicio integral de tal derecho, esto es, que nada ni nadie puede impedir su ejercicio, por lo que lleva como consecuencia correlativa la obligación de las autoridades correspondientes para que garanticen su ejercicio y aún más, provean la defensa de quienes no están capacitados para hacerlo .

El derecho de defensa permite al ciudadano intervenir desde la iniciación de una investigación, sea policial, sea fiscal, sea judicial, por la supuesta comisión de una infracción penal hasta el desarrollo y conclusión definitiva del proceso. Lo contrario significaría el ejercicio de un derecho de defensa diminuto, esto es, válido parcialmente, pero jamás podría tener la efectividad que exige, que ordena, la CPR. En muchas ocasiones es fundamental ejercer el derecho de defensa desde el momento en que una persona es considerada sospechosa, porque ésta puede hacer uso oportunamente de los medios de prueba que, con el transcurso del tiempo y mientras termina la indagación policial o fiscal, pueden desaparecer o deteriorarse, como sería el caso si los testigos se ausentaren del lugar, o fallecieren. Lo dicho se fundamenta en la expresión del principio constitucional estudiado el cual no deja lugar a dudas cuando enfáticamente afirma que “nadie puede ser privado del derecho de defensa” y, por ende, nadie puede quedar en el Ecuador en indefensión. Ni desde la iniciación de un proceso investigativo, ni durante el desarrollo de un proceso .

La defensa, como se sabe, puede ser formal o técnica. La primera es aquella en que el propio acusado asume su defensa, en los casos expresamente autorizados por la Ley. La defensa técnica es aquella en que la parte procesal se sirve de un letrado o abogado para que la represente antes del proceso, es decir, en la investigación preprocesal; durante el desarrollo del proceso y una vez concluido éste, cuando fuere necesario en relación con la ejecución de la sentencia. El derecho a ser atendido profesionalmente lo tiene tanto el acusador como el acusado . Para evitar la indefensión técnica el Estado ha establecido la institución de los “defensores públicos” quienes están encargados de representar a todos aquellos que carezcan de los medios económicos para contratar una defensa pagada, o para aquellos que se niegan a nombrar un defensor, cualquiera que sea la causa. .

La ley de procedimiento penal ha tratado de equilibrar en lo posible el desequilibrio que ha creado en la sustanciación de los procesos penales, dándole a la policía y al fiscal prerrogativas y facilidades que se desenvuelven a costa del derecho de defensa de los procesados. Es así como el art. 73, Código de Procedimiento Penal, dice :
“Ni el fiscal, ni los investigadores policiales podrán tomar contacto con el procesado, sin la presencia del defensor”.

Se debe entender que ninguna investigación podrá comenzar sin que antes no se hubiere permitido al sospechoso comunicarse con su abogado para que se encuentre presente en el momento en que se inicie la actuación policial o fiscal. Lo que aspira la ley procesal penal es cumplir con el mandato constitucional que exige el respeto al derecho a la defensa que tiene toda persona en cualquier grado del procedimiento. Existe una manifestación de desigualdad entre el fiscal, que es abogado, y el sospechoso o el justiciable que, por lo general, no tiene la cultura jurídica que se supone tiene el fiscal, por lo cual es necesario que aquel se encuentre protegido por su defensor técnico que es el que debe hacerle conocer a su representado los derechos del cual es titular y la manera y el momento oportuno de ejercerlos. Por lo tanto, la prohibición impuesta a los fiscales y a la policía de tomar contacto con el sospechoso o el procesado se refiere a que no deberán proceder a la investigación preprocesal o procesal sin que se encuentre presente el defensor .


El derecho de defensa no se limita a evitar que el ciudadano quede en indefensión, sino que el mismo se encuentre técnicamente asesorado y constantemente orientado antes del proceso penal, en la investigación policial, fiscal o judicial hasta el desarrollo y conclusión definitiva del proceso. Por lo tanto, el derecho de defensa es la defensa del Derecho en todas sus manifestaciones de la vida individual y social y, por ende, merece la protección integral que el Estado le brinda en el principio comprendido en el No. 7 literal a) del art. 76, CPR .

El derecho de defensa de manera singular, está incorporado en el art. 11 del CPP, que dice :
“La defensa del procesado es inviolable. El procesado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas. Si el procesado está privado de la libertad, el encargado de su custodia debe transmitir acto seguido al juez de garantías penales, al tribunal de garantías penales de la causa o a la Fiscalía las peticiones u observaciones que formule”.

El mandato contenido en el art. 11 es un mandato singular porque limita el derecho de defensa al procesado, excluyendo al sospechoso, al acusado y al acusador privado, todos los cuales también pueden ejercer el derecho de defensa, y cuyas personalidades se encuentran expresamente reconocidas en distintas disposiciones del CPP. Se parte del hecho real, objetivo, que toda persona es inocente, aun en el caso de ser acusada de haber cometido un delito. Este derecho puede ser ejercido en cualquier momento del desarrollo procesal. Su finalidad fundamental es oponerse o contradecir la pretensión punitiva que se exhibe frente al justiciable, el cual es titular de derechos fundamentales, como el de la vida, el de la integridad personal, el del honor, el de la libertad y el de la inocencia, los cuales no pueden ser negados o vulnerados sino en tanto cuanto los limite y permita la CPR .

Al decir el artículo que la defensa es inviolable está reconociendo, ante todo, el derecho a defenderse que tiene toda persona; pero, a la vez, está imponiendo, correlativamente, al juez de garantías penales el respeto a los derechos del procesado, haciendo efectivas todas las garantías que, constitucionalmente, le están reconocidas. Por lo tanto, aprobadas las reglas de procedimiento por las cuales debe desarrollarse el proceso penal, el juez de garantías penales está en la obligación de hacerlas respetar, sin que por su voluntad, o la de cualquier otra persona, pueda omitir su cumplimiento o actuar en contra de dichas reglas .

El inciso tercero del art. 11 dice, que si el “procesado está privado de su libertad”, la persona “encargada de su custodia” está obligada a comunicar al titular del órgano jurisdiccional penal, o a la Fiscalía, “las peticiones u observaciones que formule”. Ante todo se debe recordar que la CPR prohíbe la incomunicación de la persona privada legalmente de su libertad (art. 77, No. 6). Por otra parte, el Estado garantiza constitucionalmente que todo ciudadano, en el caso de ser afectado por alguna medida limitativa de su libertad, tiene el derecho a comunicarse no sólo con su Abogado, sino “con un familiar o con cualquier persona que indique” (art. 77. No. 4). De lo expuesto parece insólito que la ley de procedimiento penal imponga como obligación del “encargado de su custodia”, es decir, del carcelero de turno, de ser el intermediario entre el custodiado y el “juez de garantías penales, el tribunal de garantías penales de la causa o la Fiscalía”, cuando lo que debió decir el artículo en mención es que el “encargado de la custodia” está en la obligación de poner en comunicación al custodiado con su abogado, o con un familiar de aquel, o con cualquier persona que le indique la persona privada de su libertad. Por lo tanto, todas las peticiones u observaciones que éste haga deben ser directamente transmitidas a las personas que deben encargarse de la defensa, siendo, por supuesto, el primero de ellas, el abogado defensor, y no precisamente el juez de garantías penales y menos, la Fiscalía .

El art. 11 recoge lo que los Tribunales y Convenciones internacionales llaman “garantías mínimas” que deben ser respetadas en la formación del debido proceso, como se observa en el pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, en artículos especiales, determinan cuáles son las “garantías mínimas” que aseguran la institucionalidad jurídica del debido proceso. Con la expresión “garantías mínimas” lo que quieren decir tales Pactos es que, además de las otras garantías que pueden estar consagradas en las Constituciones Políticas y en las leyes de procedimiento penal de los diversos Estados, las que constan en dichos acuerdos internacionales son las de exigida obligación que no pueden ser soslayadas, sin perjuicio de enervar la legitimidad del proceso penal, pues son de la esencia del derecho de defensa, el cual sería violentado si es que no se respetan dichas garantías esenciales. Por otra parte, es necesario tener presente que las “garantías mínimas” a las que se refieren los antes mencionados acuerdos internacionales no agotan el número de garantías, sino que se inscriben en los pactos y tratados como un ejemplo de lo que debe ser una garantía judicial, sin perjuicio de que, además de ellas, los Estados sumen otras garantías para proteger la defensa preprocesal y procesal del acusado .

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en el art. 10, expresa que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con Justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. La frase “a ser oída” está indicando de manera implícita el derecho de defensa, esto es, el derecho que los tribunales escuchen los argumentos de defensa que tiene el sujeto activo o pasivo de un proceso .

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en el artículo 14, No. 3, literal d), expresa: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciera de medios suficientes para pagarlo”. Además de consagrar el derecho de defensa, el precepto antes transcrito consagra también la defensa tanto formal como técnica del acusado, así como el derecho a que el Estado le provea gratuitamente de un Defensor, en el caso que el interesado no pudiera o no quisiera ser asistido por un defensor particular .

El Pacto de San José de Costa Rica (1969), en el artículo 8, No.2, inciso segundo, literal 3), dice: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la “ley”. Se consagra de manera precisa la obligación estatal de proteger la defensa técnica del acusado. Es, pues, tanto un derecho como un deber. Derecho del justiciable de defenderse o de ser defendido, según el caso; y obligación del Estado de defender a aquel que por su voluntad, o por su falta de recursos económicos no quiere o no puede nombrar su Defensor. Lo importante es que se excluye la indefensión de persona alguna implicada en el desarrollo de un proceso .

El derecho de defensa le permite al sujeto de una investigación penal, o investigación fiscal, o judicial, intervenir en todos los actos que se practiquen tendentes a controlar los actos investigatorios en que respalden la situación jurídica de inocencia del afectado, esto es, desde el momento en que se sospecha que una persona ha intervenido, sea como autora, sea como cómplice, sea como encubridora, en la comisión de un delito. Por lo tanto, el derecho de defensa estricto ejercido dentro del desarrollo de un proceso implica la oposición a la pretensión punitiva y a la de resarcimiento (derecho al juicio contradictorio); el exigir ser noticiado de las resoluciones judiciales, o administrativas, el de conocer la práctica de los actos procesales, el de ser oído en cualquier etapa o instancia del proceso, etc .

Todo habitante de la República tiene derecho a la defensa y lo puede ejercer sin trabas legales o fácticas que lo enerven o lo impidan. Para garantizar el ejercicio del derecho de defensa, el art. 12, CPP, dice :
“Toda autoridad que intervenga en el proceso debe velar para que el procesado conozca, inmediatamente, los derechos que la Constitución Política de la República, los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y este Código le reconocen. El procesado tiene derecho a designar a un defensor. Si no lo hace, el juez de garantías penales debe designarlo de oficio, antes de que se produzca su primera declaración. El juez de garantías penales o tribunal de garantías penales pueden autorizar que el procesado se defienda por sí mismo. En este caso el defensor se debe limitar a controlar la eficacia de la defensa técnica”.

El artículo comentado dicta las normas que deben cumplirse para hacer efectiva dicha finalidad. Es necesario destacar que la ley procesal se preocupa que el sospechoso, el procesado o el acusado, se encuentren debidamente informados de los derechos que le conceden tanto la CPR como el CPP. En efecto, se establece una obligación para las “autoridades” que actúan dentro de un proceso, que se concreta en la exigencia de informar al “procesado” de los derechos que, tanto constitucional como legalmente, lo amparan. Lo primero, pues, que debe hacer la persona que tiene a su cargo una investigación policial, fiscal o judicial, es poner en conocimiento del sujeto investigado que es una persona titular de derechos, y luego, señalar cuáles son esos derechos, haciendo especial mención del derecho a la defensa, el de entrar en contacto con su abogado, el de guardar silencio, etc. Por lo tanto, no sólo el procesado tiene esos derechos: los tienen todos los individuos a los cuales les afecta una investigación extraprocesal o procesal .

El artículo 12 ratifica el derecho que tiene el “procesado” a designar un defensor, restringiendo el mandato constitucional comprendido en el No. 7 literal a) del art. 76 CPR, el cual expresa que toda persona tiene derecho a defenderse “en cualquier etapa o grado del procedimiento”.La ley de procedimiento penal se refiere al “procesado”, cometiendo el mismo error comentado en el artículo anteriormente señalado, el cual se refería exclusivamente al “procesado” cuando se trataba de la inviolabilidad de la defensa. Se debe tener presente que el procesado, el sospechoso y el acusado tienen derecho a no ser sacrificados en el ejercicio de su defensa y a ser informados de cuáles son los derechos que los amparan tanto constitucional como legalmente. Lo que pretende la CPR cuando proclama que ninguna persona puede quedar en la indefensión es que, ante todo, sepa que tiene derechos y que uno de ellos, el fundamental, es el de la defensa. .

El sujeto pasivo de una investigación o de un proceso penal, tiene derecho a nombrar un defensor, el cual no puede ser sino un letrado, es decir, un profesional del Derecho, un Abogado, o un Doctor en Jurisprudencia, que son los únicos que pueden ejercer la defensa de los sospechosos, procesados y acusados. La intervención del Abogado del sospechoso o del inculpado en el proceso penal se justifica por cuanto es necesario que entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del proceso exista un equilibrio académico, pues, de lo contrario, esto es, si el fiscal, parte activa del proceso, es un abogado, y el procesado o el acusado no lo son, la confrontación entre fiscal y acusado manifiesta una desigualdad en perjuicio del inculpado y, por ende, de la justicia. Por lo tanto, ambas partes, en igualdad de conocimientos jurídicos, llevan ante el Tribunal que desarrolla el juicio de culpabilidad, los argumentos que sirvan para sustentar la posición jurídica de la pretensión punitiva y de la defensa, respectivamente .

El letrado garantiza a su defendido que los intereses de éste serán protegidos tanto en el procedimiento previo como en el proceso penal de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales. Es el defensor técnico que conoce el momento procesal en que cada acto de la defensa debe ser llevado al proceso y está atento a la actuación tanto del juez de garantías penales como de la parte activa a fin de oponerse a la actuación de la misma, o a contraponer otros actos que enerven la pretensión punitiva que se ha exhibido contra su defendido. Para proteger al abogado de las presiones que pueden surgir para que declare sobre lo que el defendido le ha comunicado, el Estado ha previsto la protección penal del secreto profesional, con lo cual garantiza al máximo el derecho de defensa. Por lo tanto, se forma una relación especial entre el defendido y el defensor a través de una comunicación sincera, muy particular, en la cual no pueden intervenir u oponerse los organismos oficiales .

Si el inculpado, por cualquier motivo, no nombra el defensor que lo represente técnicamente en la investigación, o en el proceso, tanto la CPR como el CPP se apresurarán a ordenar que el juez nombre a uno de los Defensores Públicos para que represente al afectado con la investigación o con el proceso. El artículo comentado ordena que el nombramiento del Defensor Público deba hacerse “antes que se produzca su primera declaración”, sin hacer diferencia si se trata de la primera declaración en el período de investigación, o una vez iniciado el proceso penal. Sin embargo, queda la duda a este respecto cuando el mandato legal expresa que el juez deberá nombrar de oficio al Defensor antes que el inculpado rinda su “primera declaración”. Y la duda surge porque parece dar a entender que, en el período preprocesal, es decir, el de la investigación policial o fiscal, bien puede ser sometido a interrogatorio sin que el interrogado se encuentre amparado con su defensor. Pero este descuido en la redacción del art. 12, queda rectificado por el mandato constitucional que expresa que ninguna persona pueda quedar en indefensión, inclusive desde el momento que se inicia una acción en su contra y por la disposición constitucional que expresa “que ninguna persona podrá ser interrogada, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto”. (art. 76, No. 7, literal e, CPR) Pero es necesario darle a los preceptos constitucionales y legales que establecen y regulan el derecho de defensa a favor del inculpado, su verdadero sentido, pues no basta que el juez de garantías penales nombre un defensor de oficio, sino que es necesario que éste actúe como tal defensor, esto es, que le entregue a su defendido una asistencia técnico-legal efectiva que ampare realmente al inculpado. Por lo tanto, no existe en nuestro país persona alguna que no pueda ejercer el derecho de defensa que es una garantía constitucional expresamente establecida .

La parte final del art. 12 garantiza la defensa dual, esto es, la material o formal que puede ejercer el inculpado y la defensa técnica que hace el abogado. Fenech –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- denomina “defensa genérica”, conocida como “material” a “aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constitutivos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión”; y llama “defensa específica” o “procesal” a aquella “que se lleva a cabo por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actúan en el proceso penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecución de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo” .

Es necesario entender bien la voluntad de la ley, la cual expresa que el titular del órgano jurisdiccional penal “puede autorizar” que el sujeto pasivo del proceso se defienda por sí mismo. Ante todo se debe establecer el ámbito de la facultad a la que se refiere el artículo que se está comentando. Primero se debe destacar que cuando la ley de procedimiento penal dice que “el juez de garantías penales o tribunal de garantías penales pueden autorizar que el procesado se defienda por sí mismo” está indicando que el sujeto pasivo del proceso debe solicitar de manera expresa permiso al juez o tribunal para defenderse personalmente, y cuando se le conceda dicho permiso es que puede actuar dentro del proceso en beneficio de su defensa. En consecuencia, la renuncia a la defensa técnica no se la puede presumir. Se debe entender que la defensa material sólo debe ser autorizada para que el justiciable la ejerza dentro del proceso penal, pero no debe ser permitida en la fase de investigación, aunque la autorice el juez, pues en esta etapa la tendencia policial y fiscal es obtener, por cualquier medio, “evidencias” en contra del investigado, el cual queda en absoluta indefensión frente a los interesados y experimentados investigadores y no es capaz de contrarrestar de manera efectiva la acción inquisitiva de los encargados de la investigación. Por tal motivo, por la indefensión del ciudadano en la etapa preprocesal, es que no cabe la defensa material. Y de allí se explica la exigencia contenida tanto en la CPR como en el CPP de que en toda declaración, reconocimiento, etc., debe estar presente el abogado del justiciable .

La defensa material es aquella en que el inculpado reacciona frente a la pretensión punitiva negando el contenido de ésta, o guardando silencio en el momento en que se le solicita que rinda su testimonio. De allí surge la expresión de que el testimonio del procesado es un medio de defensa, pues es la primera manifestación defensiva que puede proceder a su autodefensa criticando las actuaciones procesales y haciendo, a su entender, una valoración fáctica de los medios de prueba. Pero en ningún caso, el inculpado debe reemplazar al letrado, quien es el encargado de orientar técnicamente la defensa de su representado; es el responsable de la defensa técnica. De esta manera se cumple el mandato contenido en el No. 7, literal e) del art. 76 CPR, el cual exige que desde el inicio de la investigación el investigado se encuentre bajo la protección y asesoramiento de un abogado. De allí la diferencia entre las dos clases de defensa a que nos estamos refiriendo. Mientras la defensa material es renunciable por parte del inculpado, la defensa técnica es obligatoria, pues la impone el derecho público y la sociedad reclama la defensa técnica aun en el caso que el interesado renuncie a su defensa personal .

Cuando la parte final del art. 12 dispone que el defensor técnico “se debe limitar a controlar la eficacia de la defensa técnica”, en el caso que el defendido sea autorizado para que haga su propia defensa, está significando que la actividad que comprende es la de llevar al proceso los medios de prueba, los argumentos jurídicos, la crítica valorativa de las etapas del proceso penal, etc., todo lo cual debe estar bajo la estricta responsabilidad del abogado. Todo aquello que se encuentra fuera de la esfera jurídica le es permitido al sujeto pasivo del proceso, pero siempre bajo la orientación científica del defensor. La ley de procedimiento en ningún caso autoriza al inculpado que reemplace al abogado y actúe sin la dirección y asesoramiento de éste. Tal autorización es inconstitucional y, por ende, carece de todo valor jurídico .

La autodefensa técnica es admisible en el medio, pero no debe excluir a la defensa técnica del abogado que coadyuva con el procesado que se auto-defiende técnicamente, pues, si éste, v.gr. se encuentra prófugo, o se encuentra en prisión preventiva, no está en posibilidad de intervenir en la práctica de los medios de prueba, como puede ser el interrogatorio o contrainterrogatorio a los testigos. Carecería, en el caso dado, de eficacia la auto-defensa técnica. Por lo que, aunque coincidan en un momento determinado tanto la defensa material como la defensa técnica en una sola persona, no se debe excluir la defensa técnica coadyuvante con la del propio procesado para que la defensa cumpla su finalidad, cual es la de proteger de manera efectiva y eficaz en todo momento los derechos del justiciable .

Lo expuesto anteriormente se ratifica con el mandato contenido en la parte final del artículo en mención, el cual dice que “el defensor se debe limitar a controlar la eficacia de la defensa técnica”, esto es, que en todo caso, nunca debe faltar la defensa técnica del justiciable. En el caso de la auto-defensa técnica tampoco se puede pasar por alto la presencia obligatoria del abogado defensor al lado de la persona que está en capacidad de defenderse técnicamente, pues, de lo contrario podría ponerse el peligro la finalidad de la defensa si es que el acusado estuviere bajo la prisión preventiva, o estuviere prófugo .

Finalmente en el caso de la auto-defensa, el defensor técnico no es que debe limitar a “controlar la eficacia de la defensa técnica”, como dice la ley, sino que se debe ejercer el control sobre todo el plan de defensa, incluyendo la defensa material del justiciable, quien, como se ha dicho, es cierto que puede tomar resoluciones sobre su defensa que sólo a él le competen, como el contenido de su testimonio, o la resolución de abstenerse de declarar, pero dichas resoluciones deben ser comunicadas previamente al defensor técnico, quien está obligado a controlar los efectos procesales de dichos actos defensivos adoptados por el acusado .

Teniendo presente el sustento teórico, se entiende como derecho de defensa en la CPR y en el CPP, el derecho fundamental que asiste tanto al sospechoso, al procesado, al acusado con su respectivo Abogado defensor como al acusador privado para comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano de la República del Ecuador que, por no haber sido condenado, se presume inocente . Por lo tanto, en cada acto preprocesal o procesal debe estar presente la defensa para que pueda ejercer imperativamente el derecho de defenderse, sea material, sea técnicamente e interviniendo en todo el desarrollo de la investigación o del proceso .

En términos generales, el principio de legalidad, como principio del debido proceso se enuncia diciendo que ninguna persona puede ser sujeto pasivo de un proceso penal si es que no ha cometido una acción u omisión previamente prevista en la ley penal; teniendo como colorario dicho mandato la prohibición de que persona alguna pueda ser juzgada sino de acuerdo con las leyes procesales preexistentes. La CPR concreta el mencionado principio en el No. 3 del art. 76, el cual dice :
“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.”

Antes de iniciar el estudio del principio de legalidad es necesario hacer una exposición, aunque sea somera, de sus orígenes históricos y de los fundamentos del mismo .

La opinión general de los estudiosos del principio de legalidad es que no podía haber tenido su origen en el Derecho Romano. Así lo expresa de manera categórica Luis C. Cabral –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- cuando dice: “Que en Roma existió un sistema penal, en cuya virtud organismos competentes designados al efecto, y observando en ciertos casos determinados procedimientos aplicaron sanciones de carácter público a los responsables de aquellos actos que se consideraban lesivos al orden fundamental de la comunidad, es una verdad histórica. Inferir, en cambio, a impulsos de conciencia jurídica moderna que el principio nullum crimen, nulla poena sine lege rigió allí y entonces, como axioma del sistema romano es una afirmación apresurada que no haya confirmación en los hechos”. Contrario al pensamiento de Cabral es el de José Ma. Stampa Braun –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo-, quien piensa que si bien esa aseveración es aceptable para la época de la República, no es posible hacerla, sin violentar la verdad histórica, en el período imperial, particularmente en la época de Justiniano, cuando, al decir el autor antes citado, el principio en estudio tuvo “su implícito reconocimiento”.La opinión de Luís Jiménez de Asúa –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- es también adversa a considerar que en el Derecho Romano se debe encontrar la fuente del principio de legalidad y con este motivo critica al autor norteamericano Jerome Hall por mantener la tesis del origen romano del nullum crimen, aunque “vago y accidentado” .

El Derecho Canónico tampoco puede ser considerado como un antecedente del principio de legalidad tomando en cuenta los intereses y fines de la Iglesia. Si se examina el canon 2222 & 1, y el art. 25 de la Ley sobre fuentes del Derecho del Estado del Vaticano se llegará a la conclusión que el principio en estudio no tenía, ni tiene, posibilidad de regir en el Derecho Canónico .

Es opinión generalizada dentro de los juristas que han rastreado el origen histórico del principio de legalidad que éste tuvo su antecedente en la Magna Charta Libertartum promulgada el 15 de junio de 1215 en Inglaterra por Juan sin Tierra, en cuyo art. 39 creen los estudiosos encontrar un esbozo del indicado principio. El citado art. dice: “Ningún hombre libre será detenido, preso o proscripto, o muerto en forma alguna; ni podrá ser condenado, ni podrá ser sometido a prisión si no es por el juicio de sus iguales o la ley del país”. En la citada disposición se puede encontrar el origen del principio de legalidad, dejando a salvo el hecho de que el pensamiento con que fue redactada la Carta Magna, las razones por la cual fue aprobada y el medio social en que debía regir tenían relación mas con la conservación de los privilegios de los barones y alta clase aristocrática que la idea jamás concebida de defender los derechos de todo el pueblo. Sin embargo no se puede desconocer que esa semilla desarrolló el principio que luego, con el pasar de los años, rige hoy con tanta fuerza en las sociedades modernas. Sea del caso, pues, transcribir las palabras de Carl Shmitt –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- quien expresa: “Se citan por unos y otros, como primera Declaración de Derechos Fundamentales, la Carta Magna de 1215, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, pero en realidad se trata de regulaciones contractuales o legales de los barones o burgueses ingleses, que si bien han tomado, en un proceso insensible, el carácter de los modernos principios, no tuvieron originariamente el sentido de derechos fundamentales”. Luís Jiménez de Asúa –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- recuerda que antes de la Carta inglesa estuvo vigente la Carta Magna Leonesa de 1188, otorgada por Don Alfonso, Rey de León y de Galicia, que tuvo un tinte popular, sin que deje de reconocer el citado tratadista hispano que en la Carta Leonesa no se encuentra, como en la inglesa, una disposición como en la contenida en el art. 39 de la Carta Magna de 1215. Lo que si es necesario dejar constancia es que los enunciados ingleses (Carta Magna, Acta de Habeas Corpus, y Bill of Rights) tuvieron mayor trascendencia que los enunciados hispanos anteriores a los británicos, porque, según el Prof. Pablo Lucas Verdú –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- “no necesitaron los ingleses recurrir a la enunciación de principios filosóficos inscritos en documentos solemnes para garantizar sus derechos y libertades. Los documentos británicos eran expresión de realidades concretas contrastadas en la Historia y contenían textos normativos capaces de ser invocados por los ciudadanos ante los tribunales para que sean cumplidos”. Hubo poco lirismo en las declaraciones británicas y mucha efectividad en su cumplimiento .

De la Carta Magna hasta los enciclopedistas sucedieron muchos hechos que fueron dejando jalones históricos básicos para el reconocimiento cruento y paulatino de muchos derechos. Algunos creen ver en la Constitutio Criminalis Carolina (1532) un reconocimiento tácito del principio de legalidad en tanto cuanto estableció normas que protegían la seguridad del ciudadano e inspiró a los iluministas franceses, en su vertiente enciclopedista, para su evolución total .

De lo que no se puede dudar es que el principio en análisis tuvo su final desarrollo y reconocimiento en el siglo XVIII, en donde los filósofos plantearon las bases fundamentales para su reconocimiento, particularmente Montesquieu al discurrir sobre la división de los poderes, y Rousseau sobre el contrato social. Pero indudablemente que el principio de legalidad estructuró su forma actual a través del pensamiento de Beccaria y de Feuerbach, quienes de manera precisa demandaron el imperio de la ley penal escrita previa a cualquier juzgamiento. Desde ese entonces las legislaciones reconocieron expresamente el principio en análisis. La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776, es una de las manifestaciones legales que reconocieron expresamente el principio de legalidad constante en la Declaración VIII, la que dice: “Que en todo proceso criminal, inclusive aquellos en que se pide la pena capital, el acusado tiene derecho a saber la causa y naturaleza de la acusación, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor y a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime no podrá considerársele culpable, tampoco puede obligársele a testificar contra sí mismo, que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley del país o por juicio de sus iguales”. Pero en forma expresa y terminante la Constitución de Maryland de 11 de noviembre de 1776, proclamó el principio de legalidad en el art. 15, que dice: “Las leyes retroactivas, que declaran criminales o castigan actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son injustas e incompatibles con la libertad. En lo sucesivo no deberán dictarse leyes ex post facto”. La llamada “Josephina” de 1787, o Código Penal austriaco de José II, recogió también el principio en su texto. Se ha dicho que la Constitución de los Estados Unidos de América de 17 de septiembre de 1787 hizo un reconocimiento del principio de legalidad en forma clara y precisa. Si se examina el texto de dicha Constitución se observará que en el No 3 del Artículo Tres, comprendido en la Sección Segunda, se lee: “Todos los delitos serán juzgados por medio de un juzgado, excepto en los casos de acusación por responsabilidades civiles y el juicio de que se habla tendrá lugar en el Estado en el que el delito se haya cometido, pero cuando no se haya cometido dentro de los límites de ningún Estado, el juicio se celebrará en el lugar o lugares que el Congreso haya dispuesto por medio de una ley”. No es, pues, un reconocimiento expreso del principio de legalidad, como no existe tal reconocimiento en la Enmienda 6 a la Constitución de los Estados Unidos de América (25 Septiembre de 1789), en donde se establecen una serie de derechos del justiciables, pero no se hace un expreso reconocimiento del principio de legalidad, pese a que a la fecha de la citada Enmienda ya se había promulgado en Francia la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto 1789), en cuyo art. 8 se lee: “La ley no debe establecer otras penas que la estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y legalmente aplicada”. Posteriormente, en las Constituciones Francesas de 1791 y 1793 se ratificó el principio de legalidad, el cual fue reconocido por la mayoría de las legislaciones del mundo, inclusive las ibero –luso-americanas .

Pero el hecho de que fuera el principio de legalidad reconocido como uno de los pilares de la seguridad jurídica del hombre, no significó que no sufriera fuertes ataques doctrinarios y legales en el curso de la Historia. Los positivistas consideraron, desde su particular enfoque científico, que lo que importaba a la sociedad era aprehender la peligrosidad del delincuente, lo cual es difícil de tipificar previamente. En cuanto al desconocimiento legislativo, están frescos aún los recuerdos de las legislaciones totalitarias de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas comunistas, de Alemania nazista, de Italia fascista y de España falangista, en cuyos textos jurídicos se desconoció o ignoró el principio de legalidad, y cuyo momento histórico sirvió para que la humanidad pudiera reconocer en toda su valía científica y práctica el principio en análisis .

Hecho el estudio de los antecedentes históricos del principio de legalidad es necesario entrar al análisis de sus fundamentos filosófico, científico y político para la mejor comprensión de tan importante principio .

Anselmo von Feuerbach, autor del Código Penal de Baviera (1813), desarrolló el fundamento científico del principio de legalidad. Afirmó el insigne autor alemán que los motivos que impulsan a los hombres a la comisión del delito son sus “pasiones y apetitos” y que, por ende, era necesario que el hombre conociera que, en caso de ejecutarse el delito, a este acto contrario al derecho le seguiría un mal que, siempre sería mayor que la satisfacción que el delito le había proporcionado. En esta forma, pensaba Feuerbach –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo-, que el hombre sería coaccionado por parte del Estado a fin de prevenir la comisión de los delitos, que es uno de los fines del Estado. No se puede dudar de la eficacia de la presión física, decía, pero esa presión no es suficiente cuando se trata de prevenir los delitos. La presión física es correcta cuando ya el delito se ha cometido, pero lo que le interesa al Estado es que el hombre no llegue a esa comisión y para ello se vale de la coacción psíquica, que es anterior a la comisión del delito y que, con la amenaza de la pena, tiende a evitar que el hombre violente el derecho. Pero para que el hombre sea coaccionado es necesario que conozca la pena y que sepa que esa pena le va a ser impuesta porque es la voluntad del Estado que aquel que viole el derecho debe ser sancionado con una pena. Para este fin la pena no solo debe ser conocida por el hombre sino que debe ser establecida en la ley, expresión de la voluntad del Estado. Pero no solo la pena debe constar en la ley sino que ella –la pena- debe ser consecuencia de la descripción de un acto considerado infracción al derecho. Por lo tanto, el delito descrito y la pena deben constar en la ley .

Jiménez de Asua –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- transcribe las palabras de Feuerbach, quien dice: “Toda pena jurídica en el Estado es la consecuencia de una ley fundada en la necesidad de la conservación del derecho exterior y que amenaza la lesión jurídica de un mal sensible. De aquí surgen las siguientes máximas no sometidas a excepción alguna: I. La existencia de una pena supone una ley penal anterior (nullum poena sine lege). Pues solamente la amenaza del mal por la ley, fundamentan el concepto y la posibilidad jurídica de una pena. II. La existencia de una pena esta condicionada por la existencia de una acción amenazada (nulla poena sine crimini). Pues la pena conminada esta ligada por la ley al acto como supuesto judicialmente necesario. III. El acto legalmente amenazado (el supuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Pues el mal, como una consecuencia jurídicamente necesario, está ligado por la ley a la concreta lesión jurídica” .

Como se observa, en el planteamiento del pensador alemán no sólo es que, como había sucedido en la legislación francesa, el principio de legalidad prohíbe la irretroactividad de la ley (en lo que no fuere favorable al acusado) sino que en la manifestación explícita de Feuerbach se amplía esta garantía en el sentido que queda prohibida también la interpretación analógica, capaz de crear nuevos tipos penales. Por lo expuesto es que Reinhart Maurach –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- piensa que la máxima nulla poena sine lege llega a la perfección cuando expresa: “nulla poena sine lege scripta et stricta ”.En efecto, el aforismo expuesto por Feuerbach en su forma original dice relación con la irretroactividad de la ley antes que con la prohibición de la interpretación analógica. Por consiguiente, debe completarse la máxima diciendo: “nullum crimen nulla poena, sine proevia lege scripta”. La ley penal debe ser escrita. Es la única manera de garantizar su aplicación y evitar la arbitrariedad judicial. Con la exigencia de la escritura se enerva el derecho consuetudinario. La CPR exige que la formación de la ley sea escrita y promulgada en el Registro Oficial .

El principio en análisis alcanza su completo desarrollo y cumple su finalidad garantizadora cuando dice “nullun crimen, nullum poena sine proevia lege scripta et stricta”. Con esta máxima se limita la aplicación de la ley sólo al caso al que ella se refiere. Ni más de lo dicho por ella, ni menos de lo dicho por ella. Así lo afirma el art. 4, CP, cuando dice: “Prohíbese en materia penal la interpretación extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley. En los casos de duda se interpretará en el sentido mas favorable al reo”. En esta forma queda el principio de legalidad científicamente fundamentado, pues la función meramente prohibitiva de la irretroactividad de la ley penal, se suma para su complemento necesario, la prohibición de la interpretación analógica, no solo en la creación de tipos penales, sino de agravaciones no previstas .

El fundamento filosófico del principio de legalidad fue enunciado y desarrollado por Carlos Cossio –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo-, quien manifiesta que es necesario observar que entre el bien jurídico que se pretende proteger y la pena no existe igualdad y, como se sabe, lo justo es lo igual, según las concepciones filosóficas. Por lo tanto, para restringir la desigualdad entre el bien jurídico lesionado y la pena se hace necesario restringir la imposición de las sanciones, pues de esa manera se atenúa la injusticia surgida de la desigualdad .

Para impedir la arbitrariedad, es necesario que tanto la pena como el delito se encuentren previamente descritos en la ley penal. En caso alguno esa tipificación pretende comprender dentro de ella la justicia de una relación imposible de ajustar en su igualdad, como es la relación bien jurídico lesionado-pena; sino que, simplemente, aspira a evitar en lo posible el abuso de los jueces, lo que también constituye injusticia, no mayor que la que significa la pena previamente establecida porque, la justicia no admite grados de intensidad, sino de más graves consecuencias que la que puede significar la desproporción entre la lesión al bien jurídico y la pena previamente fijada .

De acuerdo a lo dicho, para encontrar lo justo en el campo penal se debe recurrir a una fórmula restrictiva, cual es el principio de legalidad, debido a que los términos “bien jurídico” y “pena” no son iguales. Entre el uno y el otro no existe equivalencia. La pena no puede sustituir al bien jurídico sin que se observe que existe una diferencia fundamental. Bien decía Montesquieu –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo-, que si a tal infracción le debe corresponder tal pena es igual que preguntar cuanta cantidad de hierro sería necesario para fabricar un vestido de paño, pues, en efecto, en los dos términos no existe equivalencia, como equivalencia no existe entre el bien jurídico lesionado y la pena. De allí surge la injusticia de la ley penal en relación con la lesión del bien jurídico; para evitar esa injusticia se acude al principio regulador de la pena que está dado por el principio de legalidad. Hans Welzel –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo-dice que la pena debe ser retributiva en relación con el delito, pero medida según “la magnitud de la culpa”, y en ningún caso preventiva en función de la peligrosidad de quien debe recibir la pena .

Entre los términos delito-pena, bien jurídico lesionado-sanción penal, no existe relación justa por no existir igualdad, pues no son términos conmensurables por no ser homogéneos. Si no se fijara previamente la pena la desigualdad sería abrumadora. De allí el fundamento filosófico del principio de legalidad: limita la injusticia al máximo .

Finalmente, junto a los fundamentos científicos y filosóficos del principio de legalidad, el fundamento político se enuncia diciendo que el principio de legalidad es una garantía para la libertad del hombre. Sin su reconocimiento estatal, la arbitrariedad, la tiranía reducirían al hombre a la ínfima condición, a la servidumbre absoluta. Ningún gobierno puede considerarse fundamentalmente democrático si no se reconoce y respeta el principio de legalidad: la libertad de los hombres depende de la existencia de ese principio; la ausencia del mismo esclaviza a las personas al someterlas al abuso de gobernantes y jueces complacientes o cobardes, como siempre existen en las tiranías. Ni el “sentimiento del pueblo”, ni “los fines de la dictadura”, ni ningún otro pretexto semejante puede reemplazar al principio de legalidad y su máxima “no hay delito sin tipicidad” .

Mediante el principio de legalidad los jueces están obligados a juzgar solo los actos que se han adecuado a la hipótesis penal, y solo a imponer la pena que previamente ha sido establecida para la infracción respectiva y en la medida que ha sido prevista: ni más del máximo, ni menos del mínimo, en tanto no se encuentre expresamente autorizado el juez por la ley para, por circunstancias especiales, imponer mayor o menor pena que la señalada en el máximo o en el mínimo, respectivamente. Si el juez se aparta de este principio, comete una arbitrariedad. En esta forma la libertad del hombre y la seguridad jurídica de las personas se encuentran garantizadas, porque los hombres saben que mientras no violenten la norma jurídica su libertad, su honor, etc. se encuentran protegidos. Pero para conocer cuáles son los actos que constituyen delitos y cuáles las penas que dichos actos llevan consigo, para evitar la arbitrariedad de la sanción, la hipótesis penal debe estar previamente descrita así como previamente establecida debe estar la pena. Por lo expuesto es que Mezger –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- ha dicho con toda razón que el principio de legalidad “es un palladium de la libertad ciudadana, que por definición lleva en sí los mas graves ataques a la libertad, al honor, al patrimonio, incluso a la vida de los ciudadanos, el fundamento legal único que soporta la conciencia jurídica” .

Expuestos los fundamentos del principio de legalidad es necesario tener presente que el art. 76 No 3, CPR puede ser desintegrado en dos partes, a saber: la primera, de carácter general, sustancial; y la otra, de carácter procesal .

En lo que respecta al principio de legalidad sustancialmente considerado, se debe recordar que para que se inicie el debido proceso penal es necesario que, previamente, una persona hubiera cometido una infracción penal, sea delito, sea contravención. No se inicia un proceso penal porque se “presuma” que se ha cometido una infracción. Debe existir una coincidencia objetiva, material, entre la conducta constitutiva de infracción y la descripción típica y antijurídica prevista en la ley penal. Si dicha conducta es la misma que se encuentre descrita en la ley penal, entonces constituye una infracción y, por ende, por haberse cumplido el presupuesto de procedibilidad para la iniciación del proceso penal, es que el órgano jurisdiccional aprehende dicha infracción e inicia el debido proceso.

En este punto la frase usada por el No. 3 del art. 76, CPR, expresa que “nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción”. Al decir el precepto constitucional que el acto cuando se comete debe estar previsto como infracción en la ley penal, significa decir que, objetivamente, ese acto se adecua a un tipo penal. Es decir que el hecho “cometido” es lo que debe estar descrito como delito .

Por la razón antes indicada es que el debido proceso rechaza la iniciación de la actividad procesal cuando se afirma que el hecho cometido es presuntivamente delito. La CPR hace expresa mención de que la conducta activa u omisiva “al momento” de cometerse debe ser delito, es decir, debe adecuarse a un tipo penal previamente descrito. Si esa conducta no se adecua a un tipo penal no es delito y por ende no es una conducta ilícita, no es una conducta antijurídica, y aunque se “presuma” que puede serlo, si al momento de ejecutarse no lo era, no procede el pensamiento. En esto consiste la efectividad del principio de legalidad .

En consecuencia, sólo el hecho constitutivo de infracción penal que previamente se encuentra previsto en la ley penal es el que puede ser objeto del proceso penal. De la misma manera, si anteriormente se ha previsto pena para la infracción previamente descrita en la CPR o en la Ley, ninguna persona puede sufrir una sanción mediante interpretación analógica. Es decir, que el aforismo enunciado originalmente por Feuerbach de “nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege”, es el que objetiviza el principio de legalidad, principio que se complementa, en la actualidad diciendo: “nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege scripta et stricta”, es decir, no hay delito, ni pena, sin que previamente se haya descrito la infracción y la pena enlazada con la misma, en una ley que debe ser escrita y que solo puede ser interpretada literalmente y siempre a favor del acusado .

El principio de legalidad es garantía fundamental, básica, concedida a las personas, porque es la garantía de su libertad y de su honor, pues, a través de la misma el Estado advierte a los ciudadanos que el comportamiento que no está comprendido en la ley penal como infracción es permitido, no es pasible de sanción penal alguna. Y se debe tener muy claro que el principio de legalidad no sólo rige para el caso de las infracciones, sino también de las medidas de seguridad pre y post delictuales, pues ninguna persona puede ser sometida a tales medidas si es que no están previamente previstas en la ley penal, o en cualquier otra ley. De esa manera la universalidad del principio de legalidad no sólo es objetivo, esto es, que comprende todos los procesos, además del penal, sino que también es subjetivo, es decir, que protege a todas las personas, sin distinción de procesados o no procesados .

El principio de legalidad se manifiesta en diversas etapas de la actividad coercitiva del Estado. Ante todo, como premisa previa, no se debe iniciar una “indagación previa” (art 215 CPP) si es que, objetivamente, no existe el delito, pues si la conducta sujeta a la indagación no se adecua a un tipo penal concreto, el principio de legalidad impide tal indagación. Sin embargo, el CPP, en el antes mencionado artículo, expresa que el fiscal puede investigar “los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal”. Y esta disposición es contraria al principio de legalidad constitucionalmente garantizado porque sólo en el caso que una conducta objetivamente se adecue a un tipo penal es que se puede iniciar la indagación previa. Como se sabe, el delito existe objetivamente cuando la conducta se adecua al tipo, sin entrar en consideración sobre causas de justificación o de inculpabilidad, que son materia del proceso penal ya iniciado. Ejemplo: La muerte de un ser humano por parte de otro constituye homicidio y, por ende, esa conducta se adecua al tipo penal respectivo: el delito de homicidio existe objetivamente. Pero no se puede iniciar una indagación si se “presume” que una conducta es infracción penal, porque no existe término que medie entre la conducta constitutiva de delito. Si lo primero, es legítima y como tal, permitida, la indagación fiscal; si lo segundo, por inconstitucional, no está permitido –por principio de legalidad- iniciar dicha indagación. Los delitos no se presumen, ni objetiva ni, jurídicamente. Una conducta es o no es delito, ya porque objetivamente se adecua a un tipo, ya porque se ha comprobado conforme a derecho la existencia jurídica del delito. Pero es inconstitucional que una persona sea objeto de una indagación fiscal o policial sin que se tenga la convicción de que, objetivamente, el delito existió .

Si se hubiere iniciado el proceso, el principio de legalidad también opera en el caso, por ejemplo, cuando, terminada la instrucción fiscal, en la etapa intermedia el Juez debe dictar el auto de sobreseimiento definitivo en el caso que el hecho o los hechos que motivaron la iniciación del proceso “ no constituyen delito” (art 242 CPP), esto es, que no existe encuadramiento penal o la tipicidad y, por ende, la conducta del justiciable, no siendo constitutiva de una acción u omisión penales, por el principio de legalidad, no puede ser aprehendida por ningún tipo penal .

Finalmente, si el proceso ha llegado a la etapa de juicio y el Tribunal de Garantías Penales llega a la conclusión de que los hechos puestos en su conocimiento no son constitutivos de delito, debe absolverse a base del principio de legalidad .

De lo expuesto se llega a la conclusión de que el principio de legalidad o de reserva irradia sus efectos para impedir que se inicie la indagación policial o fiscal, para no someterlo a la etapa de juicio cuando se establezca que no existió delito, y para no condenarlo por la misma razón anterior. De allí es que Alfredo Vélez Mariconde –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- afirme de manera acertada: “En conclusión, la ley penal es el primer presupuesto de la actividad represiva, desde que ésta sólo será legítima cuando la conducta humana exista con todas las condiciones que aquella establece. De ese modo, los individuos conocen cuáles son las acciones vedadas y a qué sanciones se hacen pasibles quienes la cometen. Sólo una retrogradación del pensamiento puede conducir a negar este dogma, como ha ocurrido en algunos países totalitarios ”.

El principio en análisis contiene también la previsión de extender la garantía a la imposición de la pena, cuando de manera expresa dice “no se aplicará una sanción no prevista en la Constitución o en la Ley”. Por ende, la sanción no queda al capricho del juzgador, sino que éste está obligado a imponer la pena que, previamente, ha sido descrita por la ley penal, en la forma, circunstancias y modos previstos en la misma norma legal .

Sobre este tema es necesario considerar la afirmación que hacen tanto la CPR, como las leyes sustancial y procesal, de que la pena solo puede tener como fuente legítima la Ley: “No se aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley”, como dispone el mandato constitucional comprendido en el No 3 del art. 76; así como el ciudadano no puede “sufrir una pena que no esté en ella establecida”, como rezan los preceptos legales comprendidos en los arts. 2 de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. En consecuencia, cuando las Ordenanzas Municipales crean sanciones penales, como las privativas de libertad, están violando la CPR, pues las penas no pueden surgir en virtud de la capacidad legislativa (Ordenanzas) que tienen Municipios, sino únicamente derivadas de la ley. Esa Ordenanza represiva carece de eficacia por inconstitucional .

En lo que se refiere al principio de legalidad en relación con la pena es necesario destacar que no solo se refiere a ellas, sino que comprende a cualquier sistema o procedimiento anterior, concomitante o posterior con el proceso. Se prohíbe todo “procedimiento” inhumano, sea que derive de la policía, de la fiscalía o del juzgado, cualquiera que sea la finalidad del indicado sistema o procedimiento. Y aún más, la prohibición se extiende tanto a la persona investigada como a su cónyuge o a sus parientes. La integridad física no tiene límite alguno para su protección por parte del Estado, no interesa la finalidad para que se haga uso de trato inhumano; lo que interesa es que no se violente la integridad física de las personas. Consecuentemente dicha prohibición se extiende de manera especial a los penados y no sólo a los que están en vías de investigación o son sujetos de un proceso penal .

Cuando el juez impone la pena a través de la sentencia condenatoria y ésta queda firme, debe ejecutarse y el reo que debe cumplir la pena se encuentra también amparado por el principio de legalidad, desde el momento que la pena se debe cumplir sólo en forma y tiempo indicados, primero, en la ley penal, y, segundo, en los Reglamentos penitenciarios. No puede el penado ser víctima de la crueldad de las cárceles, ni de la venganza de los guardianes. La ejecución de la pena mediante coacción física o moral, o aplicándola en lugares y mediante medios que ponen en peligro la salud física o mental del condenado constituye una flagrante violación del principio de legalidad, el cual dispone que no sólo en la imposición de la pena, sino también en la ejecución de la misma, el penado se encuentra garantizado en su integridad física y moral. Por lo tanto, no solo es que no se debe juzgar a una persona que no ha cometido una infracción previamente prevista en la ley penal, sino que tampoco se le puede imponer una pena que no se encuentre previamente limitada en cantidad y calidad en la ley penal previa, ni ejecutarla sino en la forma y medida que exige el respeto a la dignidad humana y a la seguridad física y moral del penado, excluyendo todo procedimiento que no sea comprendido en los reglamentos penitenciarios .

Al establecerse el tipo penal en la Ley, se está señalando un estrecho campo de acciones prohibidas por el Estado, lo que significa que todo aquello que se encuentra fuera del tipo es permitido, ratificándose así la libertad del hombre. El Estado, debe en lo posible evitar la inflación penal, criminalizando solo las conductas que considere mas graves para la subsistencia de la sociedad y el individuo. La inflación penal no es un método aconsejable dentro de la política criminológica; al contrario, en la mayoría de las veces provoca un desprecio hacia la ley penal por constituir dicha inflación un medio de dominio y de tiranía. Las democracias, dentro del Estado social, deben solo como última medida, como medida extrema, el utilizar la ley penal como solución a los problemas de desviación social que, en último caso, muchas veces surgen por la desorganización y desigualdad de la propia sociedad .

Es de esencia del principio de legalidad que la ley penal sea promulgada conforme a las normas constitucionales para que el pueblo conozca de antemano las conductas que son intolerables para el Estado. La ley penal no debe ser secreta, pues la publicidad es esencial para la seguridad jurídica de los ciudadanos. Si el Estado presume de derecho que las leyes penales son conocidas por todos los habitantes del país (art. 3, CP), es evidente que es obligación del Estado darle publicidad a dichas leyes, para poder exigir su cumplimiento. En nuestro medio las leyes, inclusive la penal, son publicadas en el Registro Oficial, que es el órgano de difusión de las actividades de los tres poderes del Estado, incluyendo el legislativo. El Estado se satisface con declarar que la ley, una vez, aprobada por el Poder Ejecutivo, luego de su formación legislativa, comienza a regir en el territorio nacional desde su publicación en el Registro Oficial y, por ende, desde ese momento se entiende conocida por todos los ciudadanos. Como se comprende, tal disposición del Estado no es la que permite el pleno conocimiento de la Ley, pues el diario oficial es de lectura, generalmente limitada, entre los jurisconsultos, jueces y funcionarios públicos, sin que el grueso público, aquellos que no tienen relación con las esferas oficiales o técnico-jurídicas, lleguen a enterarse de la existencia de la ley y por ende, de su contenido. La publicidad de la ley, especialmente de la Ley penal, es un deber del Estado para que el principio de legalidad tenga su plena efectividad, pues de esa manera despeja la ignorancia que, sobre el ordenamiento jurídico, tiene por general el pueblo. El error de tipo y error de prohibición tienen su fuente en la falta de claridad de la ley, o en la ignorancia de la misma .

Si la regla general es que todo le está permitido al hombre en su vida social, excepto aquello que se encuentra expresamente prohibido, es evidente entonces que no es obligación del ciudadano entrar en la investigación de cuáles son las leyes que prohíben tal o cual actividad, sino que es obligación del Estado difundir de manera plena, total, la vigencia de una ley en donde se describan conductas consideradas delictuosas, para que de esta manera pueda el Estado exigir el pleno cumplimiento del ordenamiento jurídico por parte de todos los habitantes del país .

Para que el principio de legalidad tenga todo imperio y pueda garantizar la seguridad del ciudadano es necesario que la ley penal sea clara (lex certa), esto es, que tanto en la descripción de la conducta antijurídica como en la fijación de la pena la voluntad de la ley no deje lugar a dudas, sino que la redacción sea comprensible para la generalidad de las personas. No sólo debe ser capaz de llegar al entendimiento del pueblo, sino que al incorporar en la redacción los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo, deben ser estos elaborados a través de un lenguaje sencillo que no exija mayor interpretación. Si bien es cierto que ciertos elementos subjetivos del tipo como “dolo” y “culpa” exigen una selecta cultura; así como los elementos normativos de “ajeno”, “honestidad”, etc. requieren también un determinado grado cultural. Sin embargo, dentro de la formación de la ley, le es permitido al legislador utilizar dichas expresiones en lo mínimo posible por la necesidad de la descripción misma de la conducta antijurídica. Lo que, no debe aceptarse es la proliferación de las leyes en blanco, pues ese es el camino que por lo general, abre la puerta a la tiranía y enerva el principio de legalidad. La ley en blanco, al remitir a una ley secundaria, o a un reglamento, la descripción de la conducta típica y antijurídica está poniendo en peligro el principio de legalidad que exige que la ley penal sea precisa, objetiva y comprensible, sin referencias a leyes o reglamentos, generalmente creados para asuntos ajenos al que pretende legislar la ley penal en blanco. Es necesario tener siempre presente que el tipo penal es la objetivación del principio de legalidad, pues en él se describen de manera precisa las conductas intolerables para el Estado en forma tal que sí los elementos descritos en el tipo no se presentan en milimétrica correspondencia en la conducta de una persona, aunque sean muy semejantes y hayan causado perjuicio a un bien jurídico, no se habrá cometido ese delito típicamente previsto. Toda conducta que está fuera del tipo está permitida, toda conducta que se adecue en forma precisa a un tipo penal es penalmente sancionable .

Pero en la formación de la ley penal es necesario tener cuidado, que al momento de formarla, se redacte de manera concreta, específica, de manera tal que describa la conducta típica y antijurídica con todos y cada uno de sus elementos estructurales. Es necesario evitar los tipos penales abiertos que, como se sabe, son aquellos en que la conducta descrita en la ley penal no está perfectamente perfilada porque la descripción es vaga o bien porque no se delinea claramente la conducta enlazada en la pena. De allí es que sólo la enunciación concreta de los tipos penales en leyes previamente promulgadas permite seguridad jurídica y política del ciudadano .

Un tema que es necesario tratar por su importancia en el Derecho penal es el relativo a la vigencia de la norma internacional que crea un tipo penal en relación con el derecho nacional que no ha previsto tal tipo. Se dice por algunos pensadores que desde que el momento que el Estado suscribió tratados o convenios en los que se declara como delitos internacionales ciertas conductas claramente estructuradas en dichos pactos internacionales, quedan incluidos dentro del Derecho Penal nacional, aunque éste no las hubiere previsto como delitos. Es cierto que las normas internacionales constantes en los tratados, convenios, declaraciones o pactos que han sido ratificados por el Estado constituyen ley de obligatoria vigencia, pero en cuanto se refiere al ámbito penal es necesario considerar que rigiendo, como rige constitucionalmente el principio de legalidad ningún habitante de nuestro país que ejecute una conducta prevista como infracción penal en la ley internacional y no prevista como tal en nuestra legislación penal nacional, podrá ser aprehendida por dicha conducta permitida dentro del país aunque intolerable para la comunidad internacional. Y la razón es muy clara, pues ninguna norma internacional que describe los llamados delitos internacionales se encuentra enlazada con pena alguna, ya que tal enlace sería imposible considerando la diferencia de penas que existen en los países del mundo asociados a las organizaciones internacionales. Y si la pena no está previamente descrita, a base del principio de legalidad, es imposible que una persona sea juzgada o condenada por hechos que al tiempo de su ejecución no estaban previstos en la ley penal nacional y que, por ende, son conductas tolerables para el Estado. Lo que las organizaciones internacionales hacen, al definir los delitos internacionales, es plantear la necesidad de que los Estados miembros, en cada legislación nacional incorporen en sus preceptos, los delitos que se consideran internacionales. Pero no se puede llegar al extremo de creer que porque el tratado que establece el delito internacional ha sido ratificado por el Estado miembro, automáticamente, dicho delito ha sido incorporado en la ley penal nacional, pues si así fuera se llegaría al insólito caso de que existiendo el delito no existiere la pena para sancionar al posible autor .

La segunda parte del No 3 del art. 76, CPR, se refiere a la prohibición de que una persona sea juzgada si no es “conforme a las leyes preexistentes con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. Este enunciado que extiende el principio de legalidad hacia el área procesal penal debe ser estudiado con mucha atención, por su extraordinaria importancia .

El procedimiento penal se desarrolla a través de un procedimiento previamente establecido, dentro del cual se establece el trámite que debe seguir el respectivo proceso desde su iniciación hasta su conclusión final. Este procedimiento surge como ley de la República y debe existir antes que se inicie el proceso penal para que pueda desarrollarse de acuerdo al trámite en el procedimiento comprendido. La “ley preexistente” procesal a la que se refiere la Constitución, es la ley de procedimiento, que es la que indica de manera expresa el trámite que debe seguir cada proceso penal, según el objeto y los sujetos del mismo .

La CPR establece que el debido proceso debe desarrollarse de acuerdo con el procedimiento preestablecido y observando el “trámite”, esto es, cumpliendo las reglas previstas para cada proceso de acuerdo con la naturaleza de éste. Cada acto procesal que integra el proceso tiene regulaciones establecidas en el procedimiento para la introducción y práctica del proceso. Todo proceso es necesariamente formalista, es decir los actos que lo integran deben cumplir ciertas formalidades para que surtan los efectos jurídicos que la propia ley prevé. Por “formalidades” se deben entender ciertos requisitos que deben cumplirse para que un acto procesal sea admisible y surta eficacia jurídica. Los requisitos son espaciales, temporales y formales. Los primeros son los que exigen que un acto procesal se practique dentro de un espacio determinado; los segundos, son los que exigen la introducción y práctica de un acto procesal en un tiempo previamente señalado; y, los formales son aquellos que deben cumplirse al momento de la introducción y práctica de un acto procesal, es decir, constituyen el revestimiento objetivo del acto procesal .

Los ciudadanos saben que si cometen una infracción penal quedan sometidos a un proceso penal que tiene un procedimiento conocido previsto en las leyes preexistentes. Pero, además, también saben que cada proceso tiene previsto un trámite para su respectivo desarrollo, tomando en consideración el objeto del proceso o los sujetos pasivos que en el mismo intervienen. Así, si se trata de un proceso que tiene por objeto un delito cuyo ejercicio de acción es público la ley de procedimiento ha previsto un trámite diferente al que debe cumplirse cuando se trata de un proceso que tiene por objeto un delito cuyo ejercicio de acción es privado. De igual manera si se trata del juzgamiento de cualquier persona se sigue el trámite ordinario, en tanto, que si se trata de juzgar a una persona que goza de fuero, el trámite es diferente. Es tomando en consideración lo anteriormente expuesto que se debe interpretar la parte final del art. 76, No 3, con el cual se constituye el principio de legalidad procesal penal .

Algunos juristas nacionales han pensado que existe contradicción entre la disposición constitucional en mención, esto es, en su parte final, con lo que se enuncia en el art. 169, CPR, cuando este expresa que “no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.No existe tal contradicción si es que se hace la debida diferenciación entre lo que se conoce como “solemnidades sustanciales” de un acto procesal o de un proceso y la simple formalidad procesal. Por lo que el art. 169. ib., no se refiere a las solemnidades sustanciales sino a las meras formalidades procesales que no inciden en la existencia jurídica ni del acto procesal, ni del proceso mismo .

La solemnidad sustancial es el conjunto de preceptos necesarios que deben cumplirse para la admisibilidad y eficacia jurídica de un acto procesal, sin cuyo cumplimiento el indicado acto no existe jurídicamente y, por ende no es capaz de surtir efectos jurídicos. La simple formalidad es la actividad procesal que no incide ni en la validez jurídica ni en la eficacia jurídica de un acto procesal, ni en el desarrollo y conclusión de un proceso penal .

El trámite de un proceso penal se lo cumple a través de actos procesales que, a su vez, deben ser introducidos al proceso cumpliendo las solemnidades que la ley de procedimiento ha previsto. Estos actos procesales, muchas veces, deben cumplir presupuestos, requisitos, o condiciones para su admisibilidad y eficacia jurídica. Estos presupuestos, requisitos y condiciones son solemnidades sustanciales para que el acto procesal sea admitido y surta efectos jurídicos. Así, el auto de prisión preventiva es un acto procesal proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal por el cual se priva de libertad individual al justiciable. Este acto procesal, dada su admisibilidad, debe cumplir con los presupuestos que establece el art. 167, CPP, para que pueda ser admitido y surta la eficacia jurídica prevista por la Ley. Los mencionados presupuestos no constituyen una simple formalidad; se trata de algo más, de algo sustancial, necesario para la existencia del acto procesal y para que éste cumpla con la finalidad jurídica prevista por la Ley .

De lo explicado se infiere, entonces, que “la omisión de formalidades” a que se refiere el art. 169, CPR, no dice relación con las solemnidades sustanciales que deben cumplirse en el desarrollo del debido proceso penal .

En conclusión, todo acto procesal, y el debido proceso mismo, requiere de solemnidades sustanciales para su admisibilidad y eficacia jurídica. La omisión de las mismas puede provocar, unas veces, la inexistencia jurídica del acto procesal; y, otras, la nulidad del proceso penal .

En el ámbito internacional el principio incluido en el art. 76, No 3, CPR, se lo encuentra reconocido en casi todos los Tratados y Convenciones. En efecto, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en el art 11, No 2, se lee: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el Derecho nacional e internacional. Tampoco se impondrá penas mas graves que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. La Declaración precedente es la ratificación universal del principio de legalidad tanto en cuanto se refiere al delito, como en cuanto a la pena. Pero, además, se debe destacar que la Declaración del actual análisis se refiere tanto al Derecho nacional como al internacional, lo que quiere decir que para que el Tribunal de Justicia Penal Internacional pueda juzgar una conducta es necesario que ésta haya sido prevista por el Derecho Penal Internacional, como delito .

En el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (1966). En el artículo 15 No 1, se dice: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Ratifica la disposición anterior el principio de legalidad en relación con el ordenamiento jurídico nacional, como en el internacional; finalizando con el reconocimiento de una de las manifestaciones de la extra-actividad de la ley penal, esto es, de la retroactividad de la ley penal más favorable .

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos o pacto de San José (1969) se reconoce el principio de legalidad en el artículo 9, que dice: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Se observa que en la disposición anterior no se hace alusión expresa al derecho internacional, sino que se adopta la referencia general al “derecho aplicable” que, en nuestra organización jurídica, puede ser tanto el derecho nacional como el internacional cuando se trata de los derechos humanos y sus garantías. Se reconoce también la retroactividad de la ley penal más favorable .

En las Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena de muerte, aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en la Resolución No. 1984/50, de 25 de mayo de 1984, en la Salvaguardia No. 1, se dispone: “En los países que no la hayan abolido, la pena de muerte sólo podrá imponerse como sanción para los delitos más graves, entendiéndose que su alcance se limitará a los delitos intencionales que tengan consecuencias fatales u otras consecuencias extremadamente graves”. Y la Salvaguardia No 2, dice: “La pena capital sólo podrá imponerse por un delito para el que la ley estipulará la pena de muerte en el momento en que fue cometido, quedando entendido que si, con posterioridad a la comisión del delito, la ley estableciera una pena menor, el delincuente se beneficiará del cambio”. El principio de legalidad se encuentra debidamente ratificado en las normas transcritas, así como la retroactividad de la ley penal más favorable. En la Salvaguardia No 1 se trata de reducir el ámbito de la imposición de la pena de muerte afirmando que debe limitarse a sancionar con esta pena las infracciones intencionales, siempre que éstas hubieren causado efectos fatales, o las consecuencias del delito hubieran sido estragadores .

El art. 2, CPP, cuando se refiere al principio de legalidad en general agrega un inciso, el último, el cual se refiere de manera indudable, al principio de legalidad procesal. En efecto, dicho inciso dice: “En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las normas del procedimiento penal, o que establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores” .

Se repite el principio general de que todas las leyes procesales penales posteriores, cuando son más favorables, tienen efecto retroactivo. Cuando ya se ha iniciado un proceso penal de acuerdo a los preceptos de la ley de procedimiento vigente al momento de la comisión del delito que es objeto de dicho proceso penal, y luego se pone en vigencia una nueva ley de procedimiento penal más rigurosa que deroga a la anterior, la nueva ley solo deberá tener vigencia para el futuro, esto es, sólo debe ser aplicada a los procesos penales que se inicien con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, pero no podrá tener efecto retroactivo para aprehender a los procesos que se hubieren iniciado con anterioridad a la nueva ley mas rigurosa que la anterior. De esta manera el Estado protege la seguridad jurídica de los ciudadanos y el precepto imperativo de que la ley penal, sustantiva o procesal, siempre debe ser anterior al hecho que es objeto del proceso penal, pues el ciudadano debe conocer con anterioridad la conducta que se le prohíbe y la forma como debe ser juzgado en el caso en que violente la norma jurídica penal .

Si la ley penal es generalmente preventiva sólo debe regir para el futuro cuando es más rigurosa que la anterior, ya que su efecto preventivo se irradia hacia el futuro, pero no puede retrotraerse hacia el pasado. El despreciar el principio de legalidad procesal es facilitar la tarea de la tiranía a través del proceso penal, pues se pueden violentar los derechos humanos propiciando y formando leyes procesales severas que tengan efecto retroactivo; así como se puede alargar el sufrimiento de un acusado manteniendo a las leyes procesales anteriores desfavorables al procesado, pese a que la ley posterior es más benigna que la anterior. Jiménez de Asúa –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- , expresa que es un principio general que las nuevas leyes de procedimiento deben tener efecto retroactivo, “pero cuando la nueva ley procesal contiene disposiciones que influyan en la penalidad o en la defensa del procesado, y que son para él menos ventajosas que la de la ley precedente, no podrá dársele efecto retroactivo, porque no es posible someter al reo a condiciones más graves que las previstas por la ley vigente en el momento en que el delito se perpetró” .

Por su parte Jorge Claría Olmedo –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo-también reconoce la retroactividad de la ley procesal más benigna y la no retroactividad de la mas desventajosa, al decir:..“frente a la situación y libertad del imputado, el principio de benignidad, comprendido procesalmente debe introducirse como excepción a la irretroactividad de la ley procesal penal. Si la nueva ley es mas estricta para conceder la excarcelación, no podrá modificar la condición de excarcelado que el imputado adquirió conforme a la ley anterior, la cual vendría a mantener la eficacia ultractiva, y esto no obstante el carácter de revocable de la excarcelación. Pero si la ley puesta en vigencia fuera mas liberal concediendo excarcelación al imputado que por ley anterior debió quedar en cárcel, se aplicará no obstante modificarse esa situación por ser mas favorable al imputado; y esta alteración de una situación ya establecida significa evidentemente, dar efecto retroactivo a la nueva ley…”


Los “efectos de las normas del procedimiento penal” al que se refiere el inciso final del art. 2, CPP, son todas aquellas normas que incidan en los derechos humanos del justiciable, como la libertad, por ejemplo; en estos casos siempre deben aplicarse en cuanto estén contenidas en la ley procesal más favorable, aunque ésta sea la derogada por la nueva ley procesal más desfavorable. Por lo tanto, la “norma” procesal mas favorable será la que se aplique cuando dicha norma influya en cuestiones que digan relación con los derechos fundamentales del acusado, como cuando la ley anterior no exige presupuestos especiales para revocar el auto de prisión preventiva del justiciable, y la ley posterior, que deroga a la anterior; exige nuevos y mas severos presupuestos para la procedencia del auto que revoca dicha prisión preventiva. En este caso la ley anterior es más favorable por contener la norma procesal mas beneficiosa que la que contiene la ley posterior. De igual manera debe hacerse efectiva la retroactividad de la ley procesal penal posterior más favorable cuando se trata de plazos, o de la exigencia legal de la caución excarcelaria, o de la obtención y práctica de la prueba. De la manera antes indicada es como debe entenderse la frase incluida en el art. 2, parte final CPP, cuando se refiere a “los efectos de las normas de procedimiento penal” .

El inciso final del art. 2, CPP, en mención hace expresa referencia a “cuestiones previas”, poniendo como ejemplo “los requisitos de prejudicialidad, procedibilidad y admisibilidad” .

De acuerdo al procedimiento penal la prejudicialidad civil en materia penal surge en los casos expresamente previstos por la Ley, adhiriéndose de esta manera al sistema de separación jurisdiccional relativa obligatoria. Pero es necesario diferenciar la cuestión previa en relación con la prejudicialidad, desde el punto de vista del procedimiento penal. En efecto, la cuestión previa no debe ser remitida por el juez penal al juez civil para que la resuelva. Así, por ejemplo, cuando se trata del delito de bigamia, el juez de garantías penales esta en obligación de investigar si existió el matrimonio previo y de acuerdo con ello toma la resolución definitiva. En cambio que en el caso de la prejudicialidad expresamente prevista por la ley, el juez penal está obligado a remitir el asunto al juez civil para que este se pronuncie sobre el contenido de la prejudicialidad. Tal es el caso de falsedad material en instrumento público, en que el juez penal no debe iniciar el proceso penal por la comisión de la mencionada falsedad hasta tanto el juez civil no se pronuncie sobre la existencia de la falsedad. Como se observa, la diferencia entre la cuestión previa y prejudicialidad, en materia procesal penal, es muy clara y no debe dar lugar a confusiones como la constante en el inciso final del art. 2, CPP .

Por otra parte, no existen “requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad”. Es necesario tener presente que para la procedibilidad de un acto procesal, por ejemplo, se requieren ciertas circunstancias de admisibilidad y eficacia jurídica, como son los presupuestos, los requisitos y las condiciones. Los presupuestos y los requisitos son circunstancias de admisibilidad y eficacia jurídica. Las condiciones son sólo circunstancias de eficacia jurídica. Los presupuestos son circunstancias anteriores; los requisitos (de lugar, de tiempo, y de forma) son concomitantes; y las condiciones son posteriores. Por lo tanto, no se debe confundir los conceptos, como se lo hace en la disposición legal en mención. La procedibilidad exige presencia de ciertas circunstancias sin las cuales un acto procesal, por ejemplo, no puede ingresar al proceso. Es admisible y eficaz jurídicamente un acto cuando cumple con las exigencias de procedibilidad previstas en la ley de procedimiento. El cumplimiento de las circunstancias llamadas presupuestos, requisito y condición es lo que hace procedente jurídicamente un acto procesal. Por ende, no existen “requisitos de prejudicialidad, procedibilidad y admisibilidad”, sino presupuesto de prejudicialidad necesarios para hacerla procedente y admisible .

Lo importante radica en lo que establece el inciso final del art. 2, CPP, es la extra-actividad de la ley procesal penal, con lo cual se perfecciona el principio de legalidad penal y se confirma que éste rige tanto en el ámbito sustantivo, como en el procesal .

El principio de legalidad reconocido expresamente por el CPP es enmarcado en el art. 2, que dice :
“Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto. Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse. Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa. En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las normas del procedimiento penal, o que se establezcan en cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores”

El verdadero sentido del principio de legalidad se fundamenta, precisamente, en la protección a todo ciudadano que no debe ser víctima de un proceso investigativo mientras no hubiere cometido una acción típicamente antijurídica expresivamente prevista en la ley penal. La mejor redacción sobre el principio de legalidad es la que se encuentra incorporada en los art. 2 del CP y del CPP, los mismos que tienen igual redacción .

Es indudable que el principio de legalidad tiene un ámbito mayor de vigencia, pues lo que pretende el mismo no solo es que no se juzgue a una persona, sino impedir que una persona sea “reprimida”, esto es, perseguida penalmente por una acto que no se encuentre previsto como infracción penal. El verbo “reprimir” usado en las dos disposiciones legales comprende la defensa del ciudadano de no ser hostilizado, acosado o juzgado por un acto que no sea infracción. Todo aquello que no se encuentra comprendido en los tipos penales esta permitido y, por ende, ninguna persona puede ser víctima de una persecución policial, fiscal o judicial por un acto permitido jurídicamente. Este es el verdadero sentido del principio de legalidad. Al decir los preceptos legales que ninguna persona puede ser “reprimida” quiere decir que ninguna persona puede ser privada de sus derechos constitucionalmente garantizados mediante una actividad del poder público que violente dichos derechos, como el ser perseguida por un acto que no ha sido tipificado previamente como infracción por la ley penal .

Solo las leyes penales, esto es, aquellas que, al decir del art. 1, CP, “son todas las que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena” son las que pueden tipificar delitos y fijar penas. De allí es que el art. 76 No 3, CPR, en forma expresa dispone que tanto la infracción como la pena deben estar previstas en la CPR o en la ley, mandato este que se repite en el art. 2 cuando manda que ninguna persona pueda ser reprimida por un acto que no se encuentre expresamente declarado por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. Esta disposición legal no es mas que una consecuencia del mandato contenido en el art. 132, No 2, CPR, que dispone que “se requerirá de la expedición de una ley para las materias siguientes:…Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes” .

Lo que se quiere destacar es que la ley es la única fuente para el establecimiento de las conductas antijurídicas penales y las sanciones a ellas enlazadas. De lo que se infiere que el juez no puede desarrollar un proceso penal ni imponer una pena, si el objeto del proceso no es un delito objetivamente considerado. Recordando que no se trata del caso de que el denunciante, o el fiscal, o el acusador presuman que el acto podría constituir un delito, sino que el mismo, para ser materia de un proceso penal, debe haber existido objetivamente, esto es, que se repita en la conducta del autor la descripción típica legal .

Toda ley rige para el futuro. Ese es el principio general. Por lo tanto, la ley penal cuando es promulgada y publicada de acuerdo con los preceptos constitucionales tiene su vigencia en el futuro, a excepción de los casos contemplados en el principio analizado, que se refiere a la extra-actividad de la ley penal .

Los límites de la ley en cuanto a su vigencia en el tiempo, se extiende entre su promulgación y publicación y su derogatoria. Las leyes penales, como cualquier otra ley, muchas veces llenan consigo la derogación total de las leyes penales anteriores; en otras ocasiones sólo son modificatorias, esto es, derogan parcialmente la ley anterior y, en no pocas ocasiones, son leyes interpretativas de las anteriormente promulgadas y publicadas .

Se puede dar el caso que la nueva ley penal establezca figuras delictivas comprensivas de conductas que antes no estaban criminalizadas. Es evidente que, en todo caso, la ley penal no puede tener efecto retroactivo para aprehender las predichas conductas ejecutadas cuando aún no regía la ley penal posterior, pues dichas conductas no estaban previstas, en ese entonces, como conductas delictuosas. El fundamento radica en que la persona había ejecutado una conducta permitida, esto es, que estaba fuera de los límites de cualquier tipo penal y, por ende, no podía ser aprehendida por alguno de ellos .

En otra situación fáctica, la nueva ley penal, de manera tácita o expresa, puede discriminalizar conductas que habían sido previstas como delito en la ley penal anterior. En este caso la conducta que se esta juzgando o que ha sido juzgada condenatoriamente deja de ser delictuosa, por lo que el involucrado en cualquiera de las antes indicadas situaciones se beneficia con una nueva ley penal. Sin embargo, la solución no es pacífica, pues algunos autores opinan que es necesario hacer una distinción entre el momento en que aún el procesado está siendo juzgado, y el momento en que ya ha recibido la sentencia condenatoria y ésta ha pasado en la autoridad de cosa juzgada. Para el primer caso, opinan que la ley debe ser retroactiva, para que cese el juzgamiento, ya que aún no se ha podido establecer la culpabilidad del acusado. Pero para el segundo caso, esto es, cuando ya el sujeto pasivo del proceso ha sido condenado y la sentencia se encuentra firme al momento en que se promulgó la nueva ley, se debe respetar la institución de la cosa juzgada, por lo que no sería procedente la retroactividad de la nueva ley penal que descriminalizó la conducta por la cual había sido condenado el reo. Esta opinión no es aceptada de manera general, ni dentro ni fuera del país, por cuanto sería un absurdo jurídico que habiéndose derogado la ley penal por la cual se condenó a una persona, ésta siga cumpliendo una pena por la comisión de una conducta que ya no es delito, según la nueva ley penal. .

También puede suceder que la nueva ley establezca, en la configuración del tipo anteriormente descrito en la ley penal nuevos elementos constitutivos, o excluya algunos, dándole a la nueva figura penal una estructura diferente, por lo que se trata de una derogatoria parcial de la ley penal anterior. En este caso es necesario establecer el grado de beneficio que la nueva ley penal pueda tener en relación con la anterior .
Teniendo en consideración el presente sustento teórico, en cuanto al principio de legalidad tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Procesal Penal, se concluye que, el delito, la pena, y el proceso, son rigurosamente complementarios; excluido uno, no pueden subsistir los otros, no hay delito sin pena y proceso; ni pena, sin delito y proceso; ni proceso, sino para determinar el delito y actuar la pena . Por lo tanto, tanto en cuanto la norma penal como de procedimiento penal se encuentren previamente escritas como promulgadas en el Registro Oficial, esto es, con fuerza de ley, se garantizará tanto la seguridad jurídica como política de los ciudadanos, al tipificarse los delitos, estipularse la pena y establecerse el proceso por el cual se va juzgar a los ciudadanos, evitando la arbitrariedad y garantizando la libertad del hombre .
Cuando una persona es objeto de una investigación, de cualquier clase que sea, tiene el derecho de defenderse de la imputación provisional que se le hace, y la primera línea de defensa que, en el caso del procedimiento penal, puede ejercer el sospechoso es cuando rinde su testimonio, esto es, explicar su conducta en relación con el hecho que es objeto de la investigación. Pero el derecho de defensa se lo puede ejercer en el momento, en la forma y en el modo que elija el interesado. Y una de las maneras de defenderse es la de guardar silencio durante todo el desarrollo del proceso o durante una parte de ese desarrollo, hasta cuando convenga a sus intereses de declarar .

La CPR hace especial mención en el inciso No. 7 literal b) del art. 77, del derecho consecuente a la defensa general que tiene toda persona privada de su libertad a “permanecer en silencio”, el cual dice :
“En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:…b) Acogerse al silencio.”

El Estado concede al acusado o sospechoso el derecho a defenderse en cuanto sea objeto de alguna investigación preprocesal o procesal, y considera que una de las maneras de ejercer el derecho de defensa es la de guardar silencio frente a la imputación o la sospecha, por lo cual garantiza el ejercicio de ese derecho, sin que el investigador fiscal o el juez puedan obligar al justiciable a que explique las razones por las cuales guarda silencio, razones que, por ser particulares y referirse al ejercicio del derecho de defensa, el acusado no está obligado a hacerlas públicas, ni ante el juez, ni ante nadie . Por lo tanto, si el afectado resuelve silenciar frente a la investigación está garantizado por el Estado, el cual no permite que se haga objeto de precisiones directas o indirectas, físicas o morales, para romper el silencio del acusado

Uno de los poderes constitucionalmente consagrados que tienen las personas sospechosas, procesadas y acusadas es el de ejercer su defensa en cualquier estado del procedimiento. Como consecuencia de dicho mandato jurídico se establece como derecho de personas sujetas al régimen de investigación policial, fiscal, o judicial, el de estar permanentemente protegidas por un defensor técnico, lo cual provoca correlativamente el deber de los funcionarios policiales, fiscales y judiciales de practicar los actos necesarios de investigación o de sustentación en presencia del mencionado defensor. Así lo ordena el art. 71, CPP, que dice :
“Ninguna persona podrá ser interrogada ni aún con fines de investigación, sin la presencia de un abogado defensor de su confianza. Si el interrogado no designa un abogado defensor privado, se contará con un defensor público o de oficio. El defensor esta obligado a instruir al declarante de su derecho a guardar silencio, así como de las consecuencias favorables o desfavorables de tal decisión. No tendrán valor probatorio alguno los actos preprocesales o procesales que incumplan esta disposición.”

De acuerdo con el precepto anteriormente mencionado toda persona tiene el derecho a guardar silencio. Este derecho puede ser ejercido por el interesado en el momento que considere necesario. Es una resolución que asume el que se encuentra en situación de sospechoso, procesado, o acusado. Pero para que dicha resolución sea favorable a quien la toma debe consultar a su abogado sobre la conveniencia o la oportunidad en que debe ejercer tal derecho. Solo el abogado técnico es el que puede aconsejar sobre dicha conveniencia y oportunidad, explicando al interesado las consecuencias procesales que la resolución de guardar silencio pueden provocar en futuro. Nunca se debe dejar de tomar en consideración que la decisión de guardar silencio debe estar en relación con el momento procesal correspondiente. Por lo tanto, la decisión para ejercer o no el derecho a guardar silencio debe ser una decisión meditada en función de los intereses procesales del investigado o del justiciable .

El CPP establece como derecho de los habitantes del país el de no ser fuente de prueba de su culpabilidad al decir en el art. 81:
“Se reconoce el derecho de toda persona a no autoincriminarse.”

Uno de los derechos que tiene el justiciable dentro del proceso penal es aquel por el cual está liberado de constituirse en órgano de prueba que permita al fiscal o al juez liberarse de una investigación en pro de la verdad obteniendo del procesado o del acusado la confesión de su propia culpabilidad .

Por lo general se cree que el derecho a la no autoincriminación es un descubrimiento moderno o contemporáneo, lo cual no es correcto pues, como bien lo dice Ignacio F. Tedesco –citado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo- , “posee raíces muy antiguas”. Ejemplo de ello es lo que se desprende en la afirmación de San Crisóstomo (ca. 400) en su comentario a la Epístola de San Pablo a los Hebreos cuando dijo: “no te digo que descubras eso –tu pecado- ante el público como una condecoración, ni que te acuses delante de otros”. De tan remotos orígenes llegamos al momento presente en que dicho derecho a la no autoincriminación se lo encuentra consagrado en las Constituciones Políticas nacionales y en las Declaraciones, Convenios y Tratados internacionales. Si fuere necesario llegar a descifrar lo que realmente subyace en el derecho que se consagra en el artículo en mención, se puede decir que el hombre tiene el derecho a hablar y el derecho a callar. El derecho a hablar también se lo encuentra reconocido en el ámbito jurídico cuando las Constituciones Políticas y los convenios y declaraciones internacionales establecen el derecho de toda persona ser oída cuando es objeto de una imputación. Y aún más, en ciertas legislaciones se hace constar de manera expresa que el acusado debe ser el último en ser escuchado en la audiencia pública de juzgamiento .

Concomitante con el derecho a no incriminarse surge el derecho del sospechoso, del procesado y del acusado a no ser interrogado, pues el interrogatorio puede ser el camino como el interrogador obtenga del interrogado su propia incriminación, con lo que enerva el derecho a la no autoincriminación .

Es importante destacar que el derecho al silencio solo pudo consagrarse en el ordenamiento jurídico en el momento en que el justiciable tuvo a su lado la persona que, como abogado o asesor, pudiera responder a la acusación. En la época en que no se permitía la intervención del defensor, y se manifestaba la acusación con toda su vehemencia el acusado se veía obligado a responder, pues sin silencio se lo tomaba como una aceptación a los cargos implícitos en la acusación. El reconocimiento del derecho a la defensa permitió que personas ajenas al acusado asumieran la representación de este y, por ende, “hablaran” en nombre de él, quien desde ese momento pudo guardar silencio sin que se peligre su defensa. Solo en ese momento el derecho a la no autoincriminación pudo surgir en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el silencio del acusado, sólo pudo consagrarse como un derecho cuando se permitió a los abogados hablar por el acusado, permitiendo a este callar, evitando así que la acusación se basara en el testimonio del justiciable, debiendo buscar por otros caminos la verdad de los hechos y la relación causal entre los hechos y el acusado .

El derecho a la no autoincriminación se lo puede ejercer en tanto cuanto se haya iniciado el proceso penal, sino que también lo es en la fase pre-procesal, esto es, en la indagación policial o fiscal. Pero no basta que el procesado o el acusado conozcan que tienen derecho a que no se los obligue a incriminarse, sino que, además se encuentren plenamente informados por el policía, el fiscal, o el juez, que tienen derecho a no declarar contra si mismos en asuntos que les pueda acarrear responsabilidad penal, que tienen derecho a mantenerse callados sin que la resolución de guardar silencio les pueda provocar consecuencias negativas para su posición procesal; y que tienen derecho a tener a su lado al defensor de su confianza, o un defensor público en caso que no tenga defensor privado .

El derecho a guardar silencio es independiente del derecho a la no autoincriminación, ya que si bien es cierto que una persona puede callar para no incriminarse, también es cierto que tiene derecho a hablar para sólo referir lo que no afecte a su seguridad jurídica. Lo que no permite la ley es que se “obligue” por cualquier medio a una persona a incriminarse en asuntos que le puedan acarrear responsabilidad de cualquier índole, especialmente penal. Por lo tanto, el derecho a la no autoincriminación no es igual al derecho a callar .

El derecho de silencio es un derecho constitucional que consiste en la negativa del acusado a hacer exposición alguna sobre el objeto del proceso. Se puede hablar sin incriminarse y desde el momento en que el acusado resuelve hablar tal resolución no lleva consigo la renuncia al derecho de no autoincriminación. Los jueces no pueden asumir como un indicio de culpabilidad el ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado. Por lo tanto, el procesado puede negarse a declarar durante la instrucción fiscal y a proceder a su declaración en la etapa del juicio cuando se encuentra en la situación jurídica del acusado, pudiendo mantenerse el silencio durante el desarrollo de todo proceso, sin que tal actitud pueda ser tomada en consideración como un reconocimiento de culpabilidad .

En relación con la declaración del procesado, el art. 218, dice :
“Durante la etapa de instrucción el fiscal recibirá y reducirá a escrito con fidelidad y en presencia del abogado defensor, la versión libre que sin juramento proporcione el procesado sobre las circunstancias y móviles del hecho y sobre su participación o la de otras personas. La versión será firmada por el procesado, el agente fiscal y el defensor. Si el procesado no supiere o no pudiere firmar, se hará constar este particular y a nombre suyo firmará un testigo. Si no quisiere firmar, se hará constar este particular, y firmará un testigo. El procesado podrá abstenerse de declarar.”

Una aclaración previa: el procesado no rinde testimonio sino versión. Esta diferencia es fundamental, pues el testimonio es un medio de prueba en tanto que la versión no lo es, ya que se limita a constituir una fuente de conocimiento. Por lo tanto el procesado no rinde testimonio y mal puede éste llegar a la etapa del juicio como un fundamento de la acusación. Esta es la modalidad adoptada por el CPP vigente, haciendo una artificial como antojadiza diferencia entre testimonio y versión. La versión técnicamente es el contenido del testimonio, esto es, la parte medular del testimonio, la esencia del testimonio. Sin embargo en la legislación procesal penal se hace la diferencia para seleccionar la versión como una fuente de conocimiento y el testimonio como un medio de prueba, con los efectos jurídicos diferentes como es fácil colegir .

El procesado no está obligado a declarar. Su derecho a callar se encuentra garantizado por la CPR en el No. 7 literal b) del art. 77, sin que el ejercicio de tal derecho pueda ser un “indicio de culpabilidad”.El derecho al silencio no significa que el ejercicio de tal derecho no pueda ser renunciado total o parcialmente en un caso concreto. En efecto, el procesado puede declarar sin limitación alguna sobre todo lo que conoce respecto al delito, como puede hacerlo limitando su declaración a lo que el declarante considere conveniente, sin que el fiscal, en ese caso, pueda obligar a que se declare el procesado más de lo que quiere .

La declaración del procesado es un acto eminentemente personal por lo cual no puede llegar al proceso a través de terceras personas, o de apoderado, o de procurador. La característica indicada no excluye el derecho que tiene el procesado para exigir, al momento de declarar, que esté presente su defensor, particular, o de oficio, el mismo que sólo podrá intervenir en los momentos en que se pretenda conculcar los derechos que protegen al defendido, uno de los cuales evidentemente es el derecho de defensa, garantizado tanto constitucional como legalmente. La presencia del abogado en el momento en que el procesado rinde su declaración es una exigencia constitucional que la ratifica el artículo en mención .

Toda persona a quien se le imputa la comisión de un delito cuando declara dentro de la instrucción fiscal lo hace, principalmente, para contestar la imputación provisional constante en la resolución con que se dio inicio al proceso, esto es, para constituir la declaración como un medio de defensa que, a la vez, puede constituir, en una fuente de investigación y de prueba .

La declaración del procesado no debe ser dirigida por el fiscal, sino espontánea del declarante, quien tiene el derecho de declarar lo que es su voluntad, sin quedar sometido a la obligación de responder a interrogatorio alguno, ni el proveniente del fiscal, ni el proveniente del acusador particular si es que lo hubiere. El interrogatorio sobre la “participación” del interrogado en la comisión del delito que es objeto de la instrucción fiscal violenta el principio de personalidad del justiciable por el cual éste no debe ser compelido a declarar contra sí mismo en causas que le puedan acarrear responsabilidad penal. Por lo tanto la declaración del procesado por ser espontánea no puede ser dirigida u orientada por el fiscal a través de un interrogatorio, ni antes ni después de la deposición del procesado, como tampoco pueden interrogar a éste los abogados que intervienen como defensores de las partes procesales .

La espontánea declaración del procesado reconociendo su intervención como agente del delito que es objeto del proceso en el que declara, no puede ser tomada como un medio de prueba en su contra porque la predicha declaración no está reconocida como tal medio de prueba; esa declaración de autoría o participación sólo servirá para que el fiscal oriente su investigación a base de lo expuesto en la deposición del procesado, pero no puede revertirse contra éste, ya que se debe diferenciar entre un medio de prueba y un medio de investigación: el primero es capaz de provocar la certeza; el segundo sólo es capaz para perquirir. De allí es que la ley exige al juez o tribunal a que pese a que el procesado se declare agente del delito que se investiga, tal reconocimiento no enerva la obligación de dichos jueces de ejecutar los actos procesales que tiendan al esclarecimiento de la verdad .

El inciso final del artículo en estudio dispone de manera terminante que el procesado puede abstenerse de declarar. Este es un derecho singular que está comprendido en el derecho general de defensa, reconocido tanto constitucional como legalmente. El silencio del procesado no provoca ningún efecto jurídico ni a su favor, ni en su contra. El silencio puede ser temporal o definitivo. Lo primero, cuando el procesado espera para declarar que se practiquen los medios de prueba que ha solicitado para luego de ello, solicitar que se reciba su declaración. Lo segundo, cuando resuelve no declarar en ninguna de las etapas del proceso. En uno u otro caso el silencio es procesalmente inocuo para el cumplimiento de la finalidad del proceso penal, esto es, que no se puede fundamentar resolución judicial alguna sobre el silencio del procesado o del acusado, decisión que debe ser respetada por policías, fiscales y jueces sin consecuencias para el justiciable que calla. El Estado es muy celoso en defensa del derecho a no declarar que tiene toda persona involucrada en la investigación extraprocesal o procesal, derecho que se complementa con el de no autoincriminarse, y con el derecho a no ser obligada a declarar contra sí mismo, como rezan los arts. 81, CPP y No. 7 literal c) del art. 77 CPR. Pero el derecho a no declarar tiene sus raíces constitucionales No. 4 del art. 77, CPR, en donde se establece como una norma del proceso penal el derecho de toda persona a ser “informada de su derecho a permanecer en silencio”. Es decir, que no basta que el procesado sea llamado a declarar por el fiscal sino que, una vez que aquel comparezca, el fiscal debe informarlo que tiene el derecho a permanecer en silencio. De una parte, la del fiscal, existe una obligación: la de informar el derecho que tiene el procesado de callar; de la otra parte, la del procesado, existe un derecho: el de guardar silencio. De allí es que, consecuente con la predicha norma constitucional, el CPP en el artículo en mención expresa que el procesado “podrá abstenerse de declarar”, pero teniendo presente siempre que, previa a esta manifestación de voluntad del procesado, éste, previamente debe ser informado del derecho que tiene a guardar silencio. Sin embargo, la ley es muy escueta, ya que sólo se refiere a recordar el derecho del procesado a permanecer en silencio, sin hacer presente la obligación del fiscal de informarlo previamente del mencionado derecho, la obligación que se complementa con la del defensor, particular o público, del procesado de “instruir al declarante de su derecho a guardar silencio”, como reza, el segundo inciso del art. 71, ya comentado .

En el procedimiento inquisitivo el silencio del sospechoso era uno de los presupuestos que lo hacían apto para el tormento. En esa época el silencio de la víctima de la inquisición constituía una tácita declaración de culpabilidad que debía ser ratificada por el martirio judicial desarrollado en la cámara de torturas. Hoy, legalmente, la situación jurídica es radicalmente contraria: el silencio del justiciable se encuentra garantizado legalmente y tal silencio no puede ser utilizado por los jueces para extraer de él alguna conclusión, positiva o negativa. El ejercer el derecho a guardar silencio no puede ser origen para que el investigador o el fiscal den paso a la coacción, o la violencia para obtener la declaración del sospechoso, o del procesado, o del acusado. El derecho a permanecer callado frente a una investigación de cualquier clase, constitucionaliza uno de los aspectos del principio de incoercibilidad a favor de la persona sujeta a cualquier clase de investigación, administrativa, o policial, o judicial, que es, a su vez un colorario del principio de personalidad. Lo que se debe destacar es que cuando la persona ejerce su derecho a no declarar no se puede tomar este ejercicio como un indicio de culpabilidad, como muchos fiscales y jueces penales y no pocos doctrinarios lo han manifestado. Basta pensar que se trata del ejercicio de un derecho para que no pueda ser considerado tal ejercicio como un argumento que pueda ser usado procesalmente en contra de la persona que silencia. La declaración del procesado, como la del acusado, es un medio de defensa. Por lo tanto si cualesquiera de ellos resuelve no declarar, también este silencio puede ser constitutivo de un medio de defensa que debe ser respetado, sin que tal conducta pueda llevar como consecuencia que la persona que calla sea objeto de presiones físicas o morales, directas o indirectas, para obligarla a declarar .

Teniendo presente el sustento teórico, el derecho a guardar silencio como medio de defensa, por parte del sospechoso, del procesado y del acusado comprende el ejercicio de un derecho que les permite convertir ese derecho a callar en medio de defensa que se puede ejercer hasta cuando para beneficio de los intereses del acusado sea necesario que se ejerza el derecho a hablar de manera libre y espontánea. .

La conocida frase: “La justicia consiste en dar a cada cual lo que le corresponde” es una fórmula vacía, sólo factible de aplicar si previamente se resuelve la incógnita: ¿qué pertenece a cada cuál?, la pregunta que siempre quedará sin respuesta. Para Kelsen –citado por el Dr. Edmundo René Bodero Cali-, la máxima se presta para justificar cualquier sistema (capitalista o comunista, democrático o autocrático) lo que explicaría su universal aceptación y su incapacidad para definir la justicia como valor absoluto .

Tanto en cuanto el derecho positivo es imperfecto, resulta incontrastablemente falsa afirmación de von Ihering –citado por el Dr. Edmundo René Bodero Cali- de que el derecho es un medio para la realización de la justicia, es del todo imposible alcanzar la justicia (bien supremo) por un medio inidóneo (imperfecto); a lo perfecto no se puede arribar por un medio imperfecto (el derecho). Por lo tanto, la justicia es una ilusión, algo inalcanzable como la piedra filosofal o la fuente de Juvencio. Un optimista incorregible como Karl Popper –citado por el Dr. Edmundo René Bodero Cali- proporciona un paliativo a nuestro incurable pesimismo: es preferible sufrir los efectos del crimen que intentar erradicar estos males por medio de la violencia, y correr el riesgo de convertir en víctimas personas inocentes. Además, el filósofo vienés, señala como tercera exigencia principal de la teoría humanitaria de la justicia, el principio de que la tarea y la finalidad del Estado deben consistir en proteger la libertad de los ciudadanos .

En cuanto al sustento teórico de la presente sistematización, en tanto al derecho de defensa en la Constitución Política como en el Código de Procedimiento Penal, y en tanto al principio de legalidad en el Derecho Penal como en el Derecho Procesal Penal, se limitará la injusticia al máximo tanto en cuanto el delito, la pena como el proceso penal se encuentren expresamente previstos en la legislación vigente como en tanto el ordenamiento jurídico reconozca el derecho de defensa como derecho de signo contrario, esto es, el derecho que tiene tanto el sospechoso, el procesado y el acusado de hacer uso de su adecuada defensa. Por lo tanto, la defensa opera tanto como factor de legitimidad de la acusación como de la sanción penal, concurriendo el derecho a guardar silencio como medio de defensa, el cual consiste en el derecho a callar que se puede ejercer hasta cuando para beneficio de los intereses del acusado sea necesario que se ejerza el derecho a hablar tanto de manera libre como espontánea.

2. Fundamentación legal:
***
3. Sistema de hipótesis:
***
4. Definición de términos:
Delito: Desde el punto de vista del Derecho Penal, actualmente la definición del delito tiene un carácter descriptivo y formal. Además, corresponde a una concepción dogmática, cuyas características esenciales sólo se obtienen de la ley. Para que el acto, es decir la conducta, sea considerada delito, debe reunirse los siguientes requisitos: primero, acción objetivamente descrita en ley, es decir tipicidad; segunda, contraria a derecho, esto es, antijuricidad; tercera, dolosa o culposa; cuarta, sancionada con una pena, o sea, penalidad; y quinto que, se den las condiciones objetivas de punibilidad.
Estado: Caracterizado esencialmente por la ordenación jurídica y política de la sociedad, el Estado constituye el régimen de asociación humana más amplio y complejo de cuantos ha conocido la historia del hombre. Es el último eslabón de la larga cadena de las formas organizativas de la sociedad creadas por un instinto gregario y representa la primera forma propiamente política de asociación, puesto que tiene un poder institucionalizado que tiende a volverse impersonal .
Pena: La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la restricción de derechos del responsable. La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito. El término pena deriva del término en latín poena y posee una connotación de dolor causado por un castigo. El derecho penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el delito y la pena.
Política Criminológica: En sentido general, la reacción estatal ante el delito se materializa mediante la política criminal y las diversas instituciones del control social. Partimos de una concepción amplia de la política criminal, entendiéndola como la forma de prevenir y reprimir la delincuencia, lo que significa que la misma se integra por la confluencia y articulación de dos componentes fundamentales: la política social y la política penal dirigidas a impedir y castigar la criminalidad. Ninguna política criminal puede diseñarse al margen de, o sin integrarse, a una política social. La política social como componente de la política criminal se correlaciona con la prevención primaria, fenómeno de evitación delictiva caracterizado por su proyección hacia la eliminación o neutralización de las causas básicas del delito, logrando una correcta socialización de los individuos dentro de la comunidad. Por su parte, la política penal se enfoca a corregir los defectos de socialización manifestados con el comportamiento delictivo; corrección que, presupone un proceso de socialización sustitutiva o resocialización, concebido y aplicado por el sistema de justicia penal. En resumen, la combinación estrecha de la política social y la política penal conforma la política criminal entendida como la reacción socio estatal ante el comportamiento delictivo, lo que supone a su vez la existencia de los mecanismos de control social, encargados de aplicar esta política criminal. Es así que, el control social se concibe de forma general como la autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales.
Proceso Penal: El proceso penal es una institución jurídica única, idéntica, íntegra y legal que teniendo por objeto una infracción, surge de una relación jurídica establecida entre el juez y las partes y entre éstas entre sí, conforme a un procedimiento preestablecido legalmente y con la finalidad de imponer una pena a los agentes de la infracción .
Seguridad jurídica: La seguridad jurídica es un principio universalmente reconocido del derecho que se entiende como certeza práctica, y representa la seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer seguridad jurídica al ejercer su poder político, jurídico y legislativo. La seguridad jurídica es la garantía dada al individuo, por el Estado, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad. En resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, y conductas establecidos previamente.
Víctima: Víctimas son, además del sujeto pasivo de la infracción, todas las personas físicas y jurídicas que directa e indirectamente sufren un daño notable como consecuencia inmediata o mediata de la infracción, y que, en la justicia, son acreedoras de importantes nuevos derechos que muchas legislaciones actuales todavía ignoran o les niegan .Desde la dogmática penal se entiende por víctima, en opinión razonada de Herrera Moreno, al sujeto paciente del injusto típico, es decir, a las personas que sufren merma de sus derechos, en el más amplio sentido de la palabra, como resultado de una acción típicamente antijurídica, sin que sea necesario que el victimario haya actuado culpablemente. Las víctimas son, por lo tanto, titulares legítimas del bien jurídico vulnerado.